作者：楊召奎 趙昂

外賣平臺：餓了么

工作地點：北京昌平區(qū)

配送公司：迪亞斯（重慶）物流有限公司、太昌（重慶）餐飲管理有限公司

個稅扣繳：天津一建筑公司和上海一外包公司

維權(quán)經(jīng)過：北京、重慶兩地奔波打官司，敗訴兩次

維權(quán)現(xiàn)狀：案件再次開庭，期待“能有好的結(jié)果”

“我為餓了么平臺送外賣，在迪亞斯（重慶）物流有限公司（以下簡稱迪亞斯公司）位于北京昌平區(qū)的一外賣站點工作，但工資是太昌（重慶）餐飲管理有限公司（以下簡稱太昌公司）發(fā)放的，個稅則是由天津一建筑公司和上海一外包公司扣繳的?！蓖赓u小哥邵新銀怎么也沒想到，自己受傷后維權(quán)時，竟發(fā)現(xiàn)和5家公司扯上了關(guān)系。

時間線：

2018年3月

太昌公司在承包迪亞斯公司的外賣配送勞務(wù)服務(wù)后，組織邵新銀等人通過餓了么平臺在北京昌平區(qū)回龍觀的站點從事全職外賣配送工作。

2019年4月

邵新銀在送餐過程中受傷，導(dǎo)致脛骨平臺骨折、外踝骨折。在他受傷后，餓了么平臺、太昌公司、迪亞斯公司都不承認(rèn)與他存在勞動關(guān)系，導(dǎo)致他維權(quán)面臨困境。

于是，邵新銀開始通過法律渠道維權(quán)。在此過程中，他才知道自己和5家公司有關(guān)系，而這些復(fù)雜的關(guān)系讓他的維權(quán)之路變得更加艱難。

在與北京市致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心的法律援助律師多次溝通后，邵新銀決定將迪亞斯公司作為被告。

2020年8月

北京昌平區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱昌平仲裁委）作出裁決，認(rèn)定邵新銀與迪亞斯公司之間存在勞動關(guān)系。

然而，迪亞斯公司不服仲裁結(jié)果，選擇在公司注冊地重慶提起訴訟，其起訴理由之一就是邵新銀的服務(wù)報酬由太昌公司代發(fā)，其與邵新銀無任何資金往來，因此也不存在勞動關(guān)系。

原本以為維權(quán)將要成功的邵新銀，不得不奔赴重慶打官司。但此后一審、二審，邵新銀均敗訴。

“近年來，國家高度重視新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障問題，陸續(xù)發(fā)布了相關(guān)政策，并明確對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權(quán)益受到損害的，平臺企業(yè)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”邵新銀說，這讓他看到了希望。

于是，他向昌平仲裁委提起仲裁，要求確認(rèn)與太昌公司存在勞動關(guān)系，并支付一次性傷殘補助金等費用，拉扎斯網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司（以下簡稱拉扎斯公司，系餓了么平臺運營主體）承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2021年10月

昌平仲裁委作出裁決，認(rèn)定邵新銀與太昌公司存在勞動關(guān)系，但駁回其要求拉扎斯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的請求。

邵新銀不服，向北京市昌平區(qū)人民法院提起訴訟。他表示，5家公司以“表面外包、實質(zhì)合作用工”的方式對其進(jìn)行共同管理，因此拉扎斯公司應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而拉扎斯公司則稱，邵新銀是迪亞斯公司自行招募的騎手，其不存在與太昌公司承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。

3月24日

記者獲悉，北京市昌平區(qū)人民法院已開庭審理此案。邵新銀期待“能有好的結(jié)果”。

勞動關(guān)系認(rèn)定越來越難，外賣員的雇主去哪兒了？

近幾年，外賣員勞動關(guān)系認(rèn)定越來越難，外賣平臺和配送商、眾包服務(wù)公司的法律隔離效果明顯。勞動關(guān)系認(rèn)定難，也直接影響外賣員在工傷、社保方面的待遇。

北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心發(fā)布的《外賣平臺用工模式法律研究報告》指出，通過對從2016年4月至2021年6月期間產(chǎn)生的1907份涉及認(rèn)定外賣員勞動關(guān)系的司法判決進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)正在將外賣員的人力成本和用工風(fēng)險向外剝離，通過一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商、眾包服務(wù)公司和靈活用工平臺，將騎手的勞動關(guān)系一步步打碎，外賣平臺的勞動關(guān)系認(rèn)定率不到1%。

致誠中心研究員徐淼表示，近幾年，外賣員勞動關(guān)系認(rèn)定越來越難，外賣平臺和配送商、眾包服務(wù)公司的法律隔離效果顯著。勞動關(guān)系認(rèn)定難，也直接影響外賣員在工傷、社保方面的待遇。

用工模式錯綜復(fù)雜

致誠中心主任佟麗華，還記得他們在2019年底接手的一起外賣員維權(quán)案，這名騎手工作中摔傷造成傷殘，外賣員輾轉(zhuǎn)兩地起訴應(yīng)訴上訴，迄今已經(jīng)走完四道司法程序，依然無法確認(rèn)勞動關(guān)系，進(jìn)而無法獲得工傷賠償。

這個案件只是冰山一角，“案件讓律師幾次感到絕望，但也讓我們意識到，這個案子背后，是一個復(fù)雜嚴(yán)峻的問題?！辟←惾A說，“外賣平臺通過精心設(shè)計的系統(tǒng)讓勞動者權(quán)益得不到保護(hù)?！备鼮殛P(guān)鍵的是，隱藏在外賣系統(tǒng)中錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，一直沒有得到充分揭示和討論，也使得有關(guān)方面難以介入。

徐淼向《工人日報》記者介紹，僅僅10年的時間，外賣平臺用工模式經(jīng)歷了快速變化，發(fā)展出了3大類8種主要模式。第一大類是傳統(tǒng)模式，在外賣平臺出現(xiàn)之前，餐館是自雇員工從事配送工作，外賣平臺創(chuàng)業(yè)早期，平臺自行雇傭騎手或勞務(wù)派遣騎手，這是傳統(tǒng)模式下的3種具體用工模式，餐廳自雇、平臺自雇和平臺勞務(wù)派遣。第二大類是眾包模式，外賣平臺發(fā)展之后，各大平臺引入“接單自由、可在多平臺兼職”的眾包模式，外賣平臺最初是直接招募眾包騎手，很快外賣平臺開始與眾包服務(wù)公司合作，將成本和風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給眾包服務(wù)公司，這是眾包模式下的兩種用工模式，平臺招募眾包騎手和眾包服務(wù)公司招募騎手。第三大類是專送模式，平臺聯(lián)合配送商將傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)為“表面外包、實際合作用工”的專送模式，由于平臺掌握著下游配送商的絕對定價權(quán)，因而專送模式又形成網(wǎng)絡(luò)狀外包和個體工商戶模式，這就對勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定和權(quán)益保護(hù)形成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

通過對1907個司法判決進(jìn)行分析，會發(fā)現(xiàn)平臺自營和勞務(wù)派遣這樣的用工方式在司法判決中已經(jīng)非常少見，眾包模式亦然，案件主要集中于專送模式。

誰來承擔(dān)雇主責(zé)任

復(fù)雜的用工模式，自然令外賣員的勞動關(guān)系認(rèn)定困難。徐淼表示，通過分析顯示，專送模式下，外賣員勞動關(guān)系認(rèn)定比例從傳統(tǒng)模式的100%降低至45%~60%，配送商通過網(wǎng)絡(luò)狀外包和個體工商戶模式，將勞動關(guān)系認(rèn)定比例從81.62%降低至46.89%和58.62%。在侵權(quán)案件中，外賣平臺原本需要承擔(dān)的雇主責(zé)任幾乎全部轉(zhuǎn)移給配送商和眾包服務(wù)公司，自身擔(dān)責(zé)率從100%降低到15%之內(nèi)。但是，大量的配送商和眾包服務(wù)商自身風(fēng)險承受能力有限，一旦需要擔(dān)責(zé)，其擔(dān)責(zé)能力堪憂。

在這樣的情況下，法院開始視“場景”嚴(yán)重程度，比如人身損害、財產(chǎn)損害和傷殘等級等認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系，工傷案件的認(rèn)定比例明顯高于工作報酬或社保糾紛案件。

對于這點，南安普頓大學(xué)法學(xué)碩士朱玥表示，平臺依靠勞務(wù)合同將用工企業(yè)分包在其體系之外，轉(zhuǎn)嫁了用工成本和用工風(fēng)險。近幾年勞動爭議判例所體現(xiàn)的，只能在各種轉(zhuǎn)包和分包的“雇主”之間尋找承擔(dān)具體案件的雇主責(zé)任的主體。

勞動法專家、中國人民大學(xué)教授常凱表示，雇主責(zé)任誰來承擔(dān)，這個問題和平臺經(jīng)濟(jì)的用工現(xiàn)狀直接相關(guān)?！澳壳?，平臺用工的特點和傳統(tǒng)企業(yè)顯然不同，其一是‘去勞動關(guān)系化’，通過個體工商戶注冊，讓勞動者變成獨立的小個體工商戶。另一個勞動關(guān)系上的特點就是雇主隱身化、雇主分散化：勞動者找不到誰是雇主。這就造成了平臺經(jīng)濟(jì)沒有勞動關(guān)系的假象。”而這樣的做法得以廣而行之，不僅“荒唐”，而且連“常識都顛覆了”。

明確新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

對于外賣員找不到誰是雇主的情況，佟麗華建議，應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)法律，明確平臺企業(yè)的用工主體責(zé)任?！捌脚_是用工規(guī)則的制定者，通過算法和數(shù)字化的管理對騎手有實質(zhì)性的控制。平臺也是平臺用工的最大受益者，把用工主體責(zé)任全部推卸給別人是不合適的，是權(quán)責(zé)利不統(tǒng)一的”。

“平臺上這么多騎手以此為主要生活來源，怎么能不適用勞動法來保護(hù)呢？”常凱說，“目前社會上很多提法忽視了現(xiàn)有的勞動法律資源和勞動法律規(guī)制。這個問題其實沒有那么復(fù)雜，應(yīng)該回歸基本。”

2021年9月10日，人社部會同多部門召開平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會，就維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益對10家頭部平臺企業(yè)開展聯(lián)合行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)會后數(shù)日，有頭部外賣平臺對外稱，已經(jīng)面向上千家合作商發(fā)出倡議，明確要求禁止騎手注冊成為個體工商戶。

2021年9月23日，最高人民法院副院長賀榮在國新辦新聞發(fā)布會上表示，明確新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，“把引導(dǎo)規(guī)范平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和保護(hù)勞動者合法權(quán)益統(tǒng)一起來”。

七部門聯(lián)合發(fā)文保障外賣小哥合法權(quán)益

不得將“最嚴(yán)算法”作為考核要求、完善平臺訂單分派機制、確保食品配送過程不受污染、鼓勵探索提供多樣化商業(yè)保險保障方案，市場監(jiān)管總局等七部門2021年7月亮出系列舉措，保障外賣小哥合法權(quán)益。

市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦、國家發(fā)展改革委、公安部、人力資源社會保障部、商務(wù)部、中華全國總工會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任 切實維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》公開發(fā)布，對保障外賣送餐員正當(dāng)權(quán)益提出全方位要求。

保障勞動收入方面，要求平臺建立與工作任務(wù)、勞動強度相匹配的收入分配機制，確保外賣送餐員正常勞動所得不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。不得將“最嚴(yán)算法”作為考核要求，通過“算法取中”等方式，合理確定訂單數(shù)量、準(zhǔn)時率、在線率等考核要素，適當(dāng)放寬配送時限。

完善社會保障方面，督促平臺及第三方合作單位為建立勞動關(guān)系的外賣送餐員參加社會保險，支持其他外賣送餐員參加社會保險，按照國家規(guī)定參加平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。鼓勵探索提供多樣化商業(yè)保險保障方案，提高多層次保障水平。

繼美團(tuán)重申嚴(yán)禁誘導(dǎo)強迫騎手注冊成個體工商戶后，餓了么也回應(yīng)了

2021年9月14日，美團(tuán)發(fā)布官方聲明，重申禁止外賣合作商誘導(dǎo)和強迫騎手注冊成個體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任，切實保障勞動者合法權(quán)益。同時，作為騎手社保的創(chuàng)新舉措，美團(tuán)正開展職業(yè)傷害保障計劃試點工作。

美團(tuán)表示，在《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》等政策文件發(fā)布以來，平臺一直堅決落實主體責(zé)任并進(jìn)行逐條對照自查改進(jìn)，根據(jù)文件精神，近日也加大對合作商用工的監(jiān)管力度。

2021年9月8日，美團(tuán)面向1103家外賣合作商發(fā)出《關(guān)于新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的倡議》，針對個體戶用工的專項問題，明確提出，“禁止以任何形式誘導(dǎo)或強迫新就業(yè)形態(tài)勞動者轉(zhuǎn)為個體工商戶，以規(guī)避用工主體責(zé)任”，規(guī)范配送合作商用工行為。

2021年9月10日，人社部會同交通運輸部、市場監(jiān)管總局、全國總工會聯(lián)合召開了保障新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益的行政指導(dǎo)會，美團(tuán)也就相關(guān)工作進(jìn)展進(jìn)行了匯報。9月14日，美團(tuán)再次向所有合作商發(fā)送《關(guān)于禁止要求騎手注冊個體工商戶的通知》，對此態(tài)度進(jìn)行重申并提出明確具體要求，并將在下周完成所有合作商的承諾函簽署。

繼美團(tuán)回應(yīng)后，餓了么也回應(yīng)稱，餓了么禁止以任何形式誘導(dǎo)或強迫新就業(yè)形態(tài)勞動者轉(zhuǎn)為個體工商戶規(guī)避用工主體責(zé)任行為，嚴(yán)格遵守國家相關(guān)法律法規(guī)和各地有關(guān)部門的合規(guī)要求。

（來源：綜合工人日報、新華社、北京商報相關(guān)報道）